国内外豪门都在用这种法律架构—家族信托

家族信托是2013 年财富管理中最为热门的工具,越来越多中国财富家族考虑选择以家族信托作为家族(企业)保护、管理、传承的重要手段。无论是相对成熟的境外家族信托还是刚刚蹒跚起步的中国家族信托,均试图通过放弃所有权的控制权法律架构,实现家族(企业)法律筹划、税务筹划及财富管理功能。


一、境内家族信托的困境

境内家族信托最大的优势在于委托人能够随时方便地监督信托人,使其按照信托合同的要求,管理信托财产。相对于境外信托合同的遥不可及,境内设立信托可以最大限度地保证委托人对于信托状况的知情权。当然,在许多家族与家族企业的境内资产由于各方面原因无法实现全球有效配置的情况下,选择境内信托减少了资产跨境转移的成本与风险。

(一)立法障碍:信托财产独立性争议

《信托法》第2 条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产委托给受托人。”需要注意的是,立法用了“委托”并不是“转让”,这就导致了理论界与实务界就“信托”独立性形成了两种观点:一种观点认为,我国的信托是不具有独立性的;另一种则主张只要是信托就必须具备独立性。在英美信托法中,基于衡平法和普通法的二元管辖,受托人享有普通法上的所有权,受益人享有衡平法上的所有权。信托财产的双重所有权是英美信托制度的特色。但是信托法移植到我国,大陆法系国家没有普通法与衡平法之分,大陆法系的物权制度遵循所有权绝对、一物一权的原则。

我国“信托”的独立性并没有像英美法国家信托法中规定的那样具有绝对的独立性。我国“信托”是相对独立的,信托财产是从委托人“委托”给“受托人”,但这是否意味着信托财产的所有权发生了转移,不得而知。此外,《信托法》对于无效信托的规定、对于信托财产的强制执行、对于信托财产的瑕疵继承制度等规定,实际上都或多或少侵蚀了信托制度本应具备的独立性特征。

(二)信托登记:私密性如何保障

我国《信托法》规定了信托公示制度,该法第10条第1 款规定:“设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。”第2 款进一步规定:“未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。”这与家族选择信托的初衷“私密性”相违背。有无信托公示制度是英美法系信托法和大陆法系信托法的重要差异之一,英美法系信托法大多无信托登记的要求,以保证信托“私密性”。但是大陆法系对于信托制度通常规定了信托登记制度,目的在于通过信托登记制度实现一定的公示公信功能,以保护第三方的利益。

(三)信托机构没有形成良好的盈利模式

目前境内信托机构现在从事“信托业务”,与家族信托的“信托事务”是两个完全不同的概念。“信托业务”受到银监会的重点监管,按照法律规定,信托公司的法定经营范围包括资金信托、动产信托、不动产信托、有价证券信托、其他财产或财产权信托。资金信托是信托公司的主要业务,占比高达95%。因此,“信托业务”本质是“承诺信托”与“处理事务”。

家族信托属于“信托事务”,只涉及“处理事务”,按照《信托法》规定,非持牌机构也可经营信托事务。对于国内信托机构而言,家族信托是一个新兴的事物。目前信托机构对家族信托仍缺乏一定的研究能力,既没有进行深入理论研究,实践中也没有形成良好的研发模式与盈利模式。不可否认的是,家族信托作为极具市场需求导向的重要产品,将对我国信托业产生强大的冲击。


二、家族信托的两份重要文件:《信托合同》与《意愿书》

《信托合同》与《意愿书》是家族信托的两份必要文件,《信托合同》是具有法律效力的文书;《意愿书》是委托人单方意思表示的文书。实操中,《意愿书》是对《信托合同》内容的细化与具体化。

(一)《信托合同》的安排

信托合同是信托关系成立的最重要的法律书面文件,意味着一旦签订《信托合同》,委托人、受托人、受益人之间的法律关系就存在了(按照《中华人民共和国信托法》要求,必须完成信托登记后信托合同才生效)。一般而言,信托合同会对委托人的权利义务、受托人的权利义务、受益人的权利义务等法律问题进行界定。

1、家族信托合同的特殊条款之一:“败家子”条款。

家族信托基金是对子孙的一种庇荫,但财富有时也意味着陷阱,有可能导致信托基金宝贝们成为纨绔子弟,沉浸在无节制的挥霍中。因此,一些富人在设立家族信托时会专门设置“败家子条款”,即禁止受益人转让、授予或者处理信托财产,对受益人的权利进行限制。《信托合同》中可以规定,子女成年后只有努力工作才能享有信托受益权。这时信托机构就会要求子女在成年后提供其努力工作的证明,例如工资单、每月缴纳的税款单等,以保证受益人在努力工作。

2、家族信托合同的特殊条款之二:委托人的保留条款。

一般来说,委托人可以保留撤销权。在英美信托法中,信托一般是不可撤销的。关于变更信托,在英美信托法中,原则上没有受益人的同意,不得修改、变更信托。我国《信托法》将撤销权、变更信托的权利直接归于委托人。

3、家族信托合同的特殊条款之三:保护人制度安排。

保护人制度是许多境外信托采取的一种监督信托有效运作的手段。保护人制度就是委托人为信托创设一个“保护层”,保护人制度是赋予委托人通过选择一个可靠的保护人以监督信托的有效运作。

需要注意的是,在信托合同关系中,保护人的身份与受托人、受益人是完全隔离、相互独立的。保护人以保护人身份行事时,并非以受托人的身份行事,也不承担受托人的责任或职责。一般认为,保护人无须就任何原因导致信托的任何损失而负责。

保护人的权利是非常大的,他们甚至可以随时更换受益人。正因为如此,保护人的选择必须慎之又慎。家族办公室会与委托人进行充分沟通,尊重委托人的意愿并结合家族具体现状与未来发展,选择与委托人有血缘、姻缘或其他亲密关系的人作为信托保护人。

(二)《意愿书》的安排

除了《信托合同》之外,《意愿书》的安排也是整个信托架构的核心内容。与《信托合同》相比,《意愿书》并不是一份正式的具有法律效力的法律文件。从理论上说,受托人可以选择接受《意愿书》,也可以拒绝《意愿书》的安排。在许多专业信托机构看来,《意愿书》只是具有《信托合同》之外的补充或具参考意义。但是一般而言,基于委托人与受托人的信任关系,他们会选择参照《意愿书》的要求处理信托财产。

《意愿书》是委托人希望受托人处置信托财产的意愿表示。但从法律上说,信托一旦成立后,委托人不得干涉受托人处置信托财产的独立性。一般来说,《意愿书》是没有法律效力的,因为一旦具备法律效力,即成为委托人对于受托人独立地位的侵害,与信托制度本意相违背。

《意愿书》中通常提及的内容是关于多个受益人情况下的受益权安排额度。由于信托具有私密性,这种私密性甚至体现在各个受益人之间都不知道其他受益人的受益情况。为了维护信托的私密性,许多委托人与受托人在《信托合同》中对于受益人安排只是进行原则性规定,细致具体的规定通常是在《意愿书》中予以安排。

《意愿书》安排的另一个好处是,委托人可以根据实际情况对受托人的受益额度随时做出调整。实践中受托人通常会收到委托人的多个《意愿书》,他们会按照时间顺序参考《意愿书》的内容,如果两份《意愿书》的内容有矛盾或冲突,即以最新收到的《意愿书》为准。

三、家族信托的设立流程:三个阶段八个步骤

通常来讲,家族信托法律架构的搭建包括准备、设立和管理三个阶段,具体可划分为以下八个步骤:

了解客户设立家族信托的需求。通过与客户各种形式的交流与沟通,把握客户的切实需求。

厘清家族信托设立的影响因素。家族办公室分析并梳理家族信托可能涉及的影响因素,确立初步的家族信托构建原则。

家族信托架构涉及的具体法律筹划与税收筹划步骤。家族信托法律筹划必须与税收筹划同步进行,税务机构针对不同家族信托的法律架构出具不同的税务筹划方案,以供客户选择。

发表初步《家族信托法律意见书》。综合信托架构的各种因素,家族办公室针对家族与家族企业的特殊要求,发表初步的法律意见,其中包括信托架构的初步安排与家族信托可能涉及的各部分费用。

家族办公室与客户签订初步《家族信托意向书》。在前期磋商了解的基础上,家族办公室与客户签订《意向书》。

在律师参与的情况下,客户(委托人)与受托人(通常是家族办公室或由家族办公室设立的离岸公司)签订正式的《信托合同》。基于《信托合同》,委托人与受托人之间正式形成信托法律关系,享有信托权利,履行信托义务。一般情况下,客户(委托人)可以派律师到场审查信托协议。

委托人出具《意愿书》。通常情况下,《信托合同》是原则性规定,《意愿书》是《信托合同》的细化,并且可随时进行调整。

家族信托的最终实施与调整。在以上各步骤的基础上,已形成了确定的信托架构,最终实现信托架构的实施以及可能需要的调整。

“家族信托”制度的魅力在于“ 失去所有权的控制权”法律架构,信托财产“所有权”的放弃是为了综合实现家族(企业)保护、管理与传承的 “控制权”安排。境内家族信托对于尚未完成全球财富配置的家族(企业)具有一定的现实价值,但应以更大的智慧化解信托立法、信托登记、信托效力、信托管理等法律、实务的障碍与冲突。境外信托法律架构的定制安排应依据家族(企业)具体情况及意愿,综合考量委托人、受托人、受益人、信托财产、保护人、信托地点等变量。《信托合同》与《意愿书》是家族信托必须具备的两份重要文件,两份文件的灵活安排,可真正实现“所有权”、“受益权”及“控制权”的横向与纵向配置。就中国家族而言,境外信托机构的选择、合理的保护人制度选择、境外信托法律架构与中国法律的冲突与适用,是必须要重点关注的三个控制节点。

(文/广东广信君达律师事务所律师谢玲丽、孙琳玲;文章来源:金融法律江湖