李魏:乱花岂能乱人眼—告诉你真实的国内家族信托

本文所称国内家族信托,特指中国大陆家族信托,不包括港澳台地区的家族信托。

《信托法》把信托分为民事信托、营业信托和公益信托三类。民事信托是指非营业性信托,受托人一般由委托人熟悉和信任的亲友、法人担任,可以收取信托报酬,但更多体现的是帮忙和互助性质;营业信托是指受托人以营业方式,以赚取信托报酬为目的,接受不特定信托委托人的委托而设立的信托,营业信托受托人只能由持牌信托公司担任;公益信托是为了公益信托目的而设立的信托。

家族信托不是法律概念,而是市场概念,是为了与纯投资理财性信托产品进行区分而从域外引进的概念,即把纯投资理财性信托产品称为金融信托,把纯事务性管理和财产保护传承性信托产品称为家族信托。因此,不能把家族信托简单的等同于民事信托,家族信托可能是民事家族信托,也可能是营业家族信托。由于信用和管理能力障碍,目前民事家族信托运用较少,通常都选择营业家族信托,本文也主要对营业家族信托展开说明。

很多人熟悉金融信托产品,但对家族信托了解较少,其实家族信托与金融信托在法律性质上是一样的,都是指“委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”由于二者在市场定位、信托目的和运行机制上存在很大差异,所以虽同为信托,但功能结果却大相径庭。

金融信托实际上是一种投融资工具,比如一个大型工程项目需要融资10个亿人民币,项目方就把融资需求交给信托公司包装成一个集合信托产品,以每份100万元或300万元人民币卖给各个投资人,这些投资人既是出资人,也是金融信托的委托人和受益人,信托公司是受托人,项目方是信托资金使用人,也是还本付息义务人,还可能是担保人。金融信托通常为自益信托,且期限较短,对委托人而言,只有投资增值的功能,而没有资产保护及传承的功能。

家族信托是一种传统性信托,通常是为了家族资产的安全保障、家族成员的代际传承而设立的保护性信托,其主要功能不是投资增值,而是受托人根据信托协议的约定和委托人的意愿,为了特定信托目的和受益人的利益,对信托财产进行管理和保护。因此,家族信托更多体现的是事务管理型功能,进而实现保密隐私、隔离债务、节税安排、身后控制等财产保护和传承目标。当然,家族信托设立后,其闲置的信托财产可以作任何合法的投资保值增值安排,包括投资金融信托产品。

作为一名专注家族信托法律事务的律师,看到短短两、三年时间,国内家族信托业务从无到有、从小到大、从纯资金到复合资产安排、从少数律师关注到全国上下普遍关注并呈爆发之势,内心充满了自豪和喜悦,因为我们大家正在引领一个关系到千家万户未来财富安排的潮流。

作为一名执业二十年的老律师,我一直固执地认为,专注法律实务,把现行法律制度同社会需求紧密结合起来,最大程序地为当事人解决实际问题,是律师的天然使命。所以本文更多介绍国内家族信托的法律实务知识,不作过多学术和理论探讨。当然,法律实务的发展也能推动理论和学术研究的进步,进而推动法律制度的完善。

任何一件事情的发展都不是一帆风顺的,家族信托法律业务也不例外。同三年前相比,尽管越来越多的人开始正确认识和理解国内家族信托法律制度的机制、功能、用途及其合法性,但仍有部分人士对国内家族信托存在较多误解,这些人不仅包括普通公众,还包括一些从事传统业务的执业律师、理财师和金融从业人员。究其原因,一是因为接触较少,缺乏全面了解的机会;二是因为虽有接触,但由于国内家族信托业务起步较晚,之前接触的大多是对国内家族信托法律制度并不十分了解的境外专家想当然式的各种误读,因而导致认识错误。我将根据本人对家族托法律制度的研究和工作实践,尝试通过本文告诉你真实的国内家族信托,消除误解,达成共识,共同推进国内家族信托业务的健康发展。


一、信托发源于普通法系国家的衡平制度,中国是大陆法系国家,有真正的信托吗?

我们都知道,信托起源于中世纪的英国,最初只是老百姓为了规避重税和防止财产被国王没收,而设计出的一种民间互助方式(从最初的USE发展到后来的TRUST)。由于这种方式不是一个法律制度,因此当有的受托人恶意侵占或擅自处分其名下的信托财产,委托人或受益人向普通法院起诉主张权利时,普通法院的法官却并不支持,他们认为受托人处分自己名下的财产并不违法。还好,英国还有衡平法院,衡平法院的大法官不是遵循刻板的现行法律规定,而是以“公平、正义和良心”作为判案的依据,其判决可以成为法律。当信托的委托人或受益人在普通法院得不到法律救济,向衡平法院的大法官求助时,衡平法院的大法官根据“公平、正义和良心”,认为信托的受托人是根据与委托人的约定,为了受益人的利益而持有财产,因而无权擅自进行处分,故支持了委托人或受益人的诉讼请求,并以判例形式将信托确定为一项法律制度,进而推行至英国各殖民地和世界各国。

中国是大陆成文法系国家,法官无权以判例造法,如果同样的事情发生在中国法院,我们的法官也会和英国普通法院的法官一样,告诉起诉的委托人或受益人:“同志,不好意思,我挺同情你的,也觉得受托人不地道,但因为没有法律依据,我只能驳回你的诉讼请求。”所以,信托制度的产生得益于衡平制度,但也仅限于信托制度的产生。当中国大陆以《信托法》的形式确定信托为一项法律制度时,一切问题都迎刃而解了。

所以,无论是英美普通法系国家,还是大陆法系国家,只要以自己的法定方式确定了信托是一项法律制度,就可以说已经拥有真正的信托。同时,信托制度不是中国原创,而是引进国外成熟的法律制度,无论立法之初是学习美国、英国、德国、日本还是其他国家的成熟信托制度,其基本原理、法律架构和功能特点均无本质差别。


二、国内信托公司只可以做金融信托业务,不能做家族信托业务?

国内信托公司同境外信托公司地位不同,国内信托公司作为仅次于银行业的第二大金融体,同银行一样,由银监会批准设立,受银监会严格监管。由于国内信托公司设立门槛很高,迄今为止,全国只有68家信托公司对外开展业务,且股东背景实力雄厚,经营理念也相对比较保守。

信托是以信用为基础,以财产为核心。中国《信托法》于2001年10月1日实施时,老百姓普遍处于创富阶段,民间私人财富并不是很多,对家族信托几乎没有需求。国内信托公司面对市场挑战,选择大力发展金融信托,先帮助老百姓创造财富,这是非常明智的选择。经过15年的风雨岁月,包括国内金融信托在内的各个行业蓬勃发展,创造了大量富裕家族,积累了大量民间财富。当财富积累到一定程度的时候,创富需求自然就退居次要地位,守富和传富需求升为首要地位。在这个时候,国内信托公司联手专业律师、私人银行,甚至保险机构,共同开展国内家族信托业务可谓水到渠成,顺应了市场需求。

这同美国的信托业务发展路径有点类似。美国是英国的殖民地,法律制度来源于英国,自然也有信托制度,但美国直到19世纪末、南北战争结束后才逐步重视家族信托业务,原因也是之前富人太少,缺乏市场需求。

所以不能把国内信托公司之前主营金融信托业务,误认为只能从事金融信托业务。国内开展家族信托业务,没有法律上的明显障碍,只是信托公司根据市场情况所作的自主选择。实际上,目前国内通过专业信托公司已经成功设立了数百件家族信托,帮助客户成功解决了之前想解决但无法很好解决的财富保护和传承问题,得到了普遍赞赏和认可。


三、国内家族信托法律制度不完善,且判例较少,所以合法性不强

我国《信托法》对于信托的基本概念、法律性质、架构设计、财产隔离、身后传承等内容都有着完善的规定,包括受托人的报酬取得,跟许多国家相比,均处于先进水平,关于这点,江平老师也有类似的观点。当然,一部法律不可能规定的面面俱到,作为民事行为,法无明文禁止即为合法,这点与行政机关的行政行为恰好相反。

既然我国《信托法》对于信托制度已经有了明确的规定,对于实操部分,专业家族信托律师可以会同信托公司和相关服务主体,以《信托法》为基础,结合《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《继承法》、《公司法》甚至《刑法》等不同部门法进行综合运用,借鉴境外家族信托成熟经验的同时结合中国国情,帮助委托人设计出合法合规又满足需求的家族信托方案。

所以我一直认为,国内家族信托制度同境外相比,不是不完善,而是限制最少,发挥空间最大,是更容易实现委托人和受益人合理诉求的制度。就像我国《婚姻法》规定,一男一女符合法定条件,就可以自愿登记结婚,但未规定如何完成复杂的婚礼仪式,可这并不影响我们聪明的新人通过婚庆公司设计出了花样繁多、令人难忘的各种结婚礼仪,成功将一对对幸福男女送入洞房;而在一些宗教国家,对于婚礼仪式有着繁琐而严格的规定,不按这些婚礼仪式举行婚礼,将无法成为合法夫妻。如果有中国朋友因为我国《婚姻法》对婚礼仪式的规定不完善,而不敢结婚,我相信不会有人同情他继续做“单身汪”。

至于判例,对于来自英美判例法司法区的朋友来说,会更加关注,因为在他们的经验中,判例就代表法律,就代表有规可循。而对于中国大陆来说,法官只能依据法律条文进行裁判,判例只是作为参考,并不当然成为有约束力的行为依据。因此,在中国大陆,有法律明文规定,没有实际判例,并不影响法律的有效性。

四、国内家族信托只能登记后生效,在信托登记制度出台前,无法设立家族信托?

《信托法》第十条规定:“设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。”

很多人根据这一条规定,错误认为:国内家族信托一定要登记后才能生效,由于国内信托登记制度没有出台,所以国内目前无法真正设立家族信托。

根据全国人大常委会法制工作委员会扈纪华老师和张桂龙老师主编的《信托法条文释义》(人民法院出版社2001年8月版)对第十条的解释:“根据本条规定,信托财产从委托人处移转到受托人处,如果法律、行政法规规定这类财产的转移需要办理登记的,则必须依法办理登记手续;如果没有办理的,必须补办,拒不补办的,信托不产生效力。”

可见,该条款针对的不是信托登记,而是对特殊信托财产的所有权变更登记。该条款的本意是,设立信托后,信托财产的所有权要从委托人名下转移到受托人名下,现金、动产可以直接交付转移,但如果是房地产、车辆船舶等特殊资产,由于需要办理变更登记后才能实现所有权转移,因此对于这些特殊资产,信托设立后,必需依法将所有权变更登记至受托人名下,否则信托不生效。

至于信托财产的所有权变更登记,最完善的做法就是直接以信托名义办理变更登记,但在专门针对信托财产所有权变更登记制度出台之前,以其他名义进行所有权变更登记,并不违反法律的禁止性规定,当然在实际操作中也有很多变通做法。所以登记制度并不成为国内家族信托发展的障碍。

五、国内家族信托只能做自益信托,不具有避债功能?

对于信托财产的避债性,一般不会有异议,因为信托法第十七条规定:“ 除因下列情形之一外,对信托财产不得强制执行:

(一)设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利,并依法行使该权利的;

(二)受托人处理信托事务所产生债务,债权人要求清偿该债务的;

(三)信托财产本身应担负的税款;

(四)法律规定的其他情形。

法律规定的其他情形主要指两种情况,一是委托人不得以非法财产设立信托。如果被证明设立信托的财产是非法财产,信托就可能被法院确认无效;二是委托人设立信托时不得恶意侵害债权人的利益,否则债权人有权在发现后一年内向法院行使撤销权,尽管在信托被撤销前,善意受益人已经获得的信托利益无需返还。除以上情形之外,对于委托人在信托设立后产生的其他债务,债权人是不可以挑战信托财产的独立性的。

虽然财产在信托保护期间是安全的,但是在自益信托的情况下,由于委托人与受益人身份重合,当信托利益分配给自益信托的受益人时,也就是分配给委托人自己,因此对于委托人而言,事实上是无法实现委托人对抗对外债务的目的的。也就是说,真正的避债效果,只能通过他益信托完成。

国内家族信托可以做他益信托吗?答案是肯定的。我国《信托法》既允许设立自益信托,也允许设立他益信托,但在银监会2007年3月1日起施行的《信托公司集合资金信托计划管理办法》中规定:“在中华人民共和国境内设立集合资金信托计划(以下简称信托计划),由信托公司担任受托人,按照委托人意愿,为受益人的利益,将两个以上(含两个)委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动,适用本办法。”“参与信托计划的委托人为唯一受益人”。国内金融信托通常为集合资金信托模式,所以只能选择自益信托方式。

而国内家族信托通常为非集合信托模式,不受《信托公司集合资金信托计划管理办法》约束,可以设立他益信托或他益自益混合性信托,避债功能可以得到彻底的实现。

六、国内家族信托不能起到身后传承和避遗产税效果?

国内家族信托的身后传承功能是《信托法》明文规定的,根据《信托法》第五十二条规定:“信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止,也不因受托人的辞任而终止。”这就是信托与委托的最大不同所在。

如果是普通委托法律关系,委托人去世后,按照《合同法》规定,委托合同自然终止。但信托法律关系受《信托法》保护,能在委托人去世后继续有效。委托人在生前将自己的财产设立家族信托隔离保护后,并对信托财产的管理、处分、分配进行详细的安排约定。在委托人离世后,其继承人无权根据《继承法》要求分割信托财产,而是由受托人按照信托协议的规定,依法对信托财产进行保护和管理,并在约定的条件成就时,分期分批或者一次性分配给指定的受益人,从而达到身后控制和传承目的。

通过家族信托规避遗产税是国际通行做法,中国目前尚未征收遗产税,假如将来开始征收遗产税,国内家族信托能否和境外一样,避遗产税呢?根据2010年公示的最新《中华人民遗产税暂行条例(草案)》列举的各项不计入应征税遗产总额的财产类型中,规定了被继承人投保人寿保险所取得的保险金不属于应税财产范围,但却没有提到已经设立信托的财产的处理。这让一些人误解为国内家族信托不能规避遗产税。

根据《信托法》第十五条规定:“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后,委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,委托人是唯一受益人的,信托终止,信托财产作为其遗产或者清算财产;委托人不是唯一受益人的,信托存续,信托财产不作为其遗产或者清算财产;但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,其信托受益权作为其遗产或者清算财产。”也就是说,除非是纯自益信托,委托人去世时,信托财产才属于遗产,在非纯自益信托情况下,信托财产不属于遗产。

国内家族信托架构一般均为他益信托或混合受益信托,委托人去世后,信托财产不属于遗产,当然也就不存在遗产税问题。所以从目前法律制度来看,家族信托和人寿保险将是未来规避遗产税两大重要工具。

七、国内家族信托只能适用现金资产,股权、房产和其他非资金财产不能成为信托财产?

在传统信托业务中,信托公司出于自身利益和管理成本考虑,一般不愿意染指非资金家族信托,而只开展资金类家族信托,但并非法律不允许开展股权、房产和其他非资金财产家族信托。时至今日,由于传统金融信托业务发展放缓,国家鼓励信托公司回归财富管理业务,很多信托公司也看到了家族信托的巨大发展空间,因此已经有越来越多的信托公司开始尝试非资金家族信托。

特别是笔者所在团队率先倡导的资金+SPV家族信托模式,成功突破了目前非资金资产家族信托发展的技术障碍,得到了证券时报等媒体的关注和专访,在市场运行中受到了合作信托机构和家族客户的普遍认可和欢迎。

在家族信托中引进SPV概念,通过家族信托多层次SPV架构专业设计,委托人的主要信托资产特别是非资金信托资产并不直接由受托的信托公司持有,而是通过SPV间接持有,旨在满足家族信托资产的财产权与管理经营权相分离、信托利益与信托财产负债相隔离、受托人作为信托财产名义所有权人与信托资产经营风险相隔离、财产控制人风险与资产受益权享用相分离等需求。

通过资金+SPV家族信托模式,可以解决家族客户和信托公司等相关家族信托主体关心的风险防范和管理控制问题,达到家族信托相关当事人共赢的结果。有兴趣的朋友可以查阅笔者之前公开发表的文章:《资金+SPV家族信托模式 成功突破资产形式限制》,在此不再赘述。

八、国内家族信托文件都是信托公司一手包办,独立专业机构参与较少,无法有效保护委托人和受益人的利益?

国内家族信托起步较晚,在发展之初,先人一步吃家族信托这只螃蟹的几家信托公司,抱着尝试的心态,通过小团队模式探索家族信托业务。由于发展初期公司重视不够,成本限制和风险意识不足,除少数大型信托机构外,较少聘请外部律师、税务师等独立专业机构参与,通常以内部各部门配合的方式完成家族信托设立的全部工作,受到了一些客户对信托方案公正性的质疑。

经过两年多的快速发展,情况已经发生了很大变化。就笔者所熟悉的国内几家大型信托公司,均聘请了外部专业家族信托律师、税务师全程参与家族信托的前期尽调、方案设计和信托设立工作,并对已经设立的家族信托,专门委托律师和税务师出具法律意见书和税务意见书,有些复杂的信托,甚至还建议委托人聘请律师和税务师担任长期家族信托顾问。此举好处很多,首先,独立专业机构的专业性和公信力,让委托人更放心;其次,独立专业机构全程参与信托设立工作,费用由委托人承担,降低了信托公司的成本;再次,由独立专业机构出具的法律意见书、税务意见书,让信托公司分散了经营风险;最后,由独立专业机构担任长期顾问,让沟通更顺畅,运行更稳健,信托更安全,委托人、受托人和受益人满意度更高,避免出现信托失控状态。

所以,目前已很少有信托公司会把独立专业机构完全排除在外,自己一手包办家族信托设立和运行的全部事务,做这种出力不讨好的事情了。

家族信托所涉事项很多,上述所列几项内容,都是本人在工作中遇到的一些客户或境外专业机构经常问到的问题,笔者希望以自己的一点经验和体会尽可能告诉大家最真实的国内家族信托情况,但囿于水平有限,难免有不足之处,敬请各位朋友指正。

家族信托业务在国内虽然还是一棵幼苗,但长成一棵参天大树,只是时间问题。家族信托不是最完美的,但与其他传统财富保护传承法律工具相比,却是保护最全面、最彻底的,它能够帮助我们真正实现对自有合法财产的终级控制,无论现在还是将来,生前还是身后。相信在包括家族信托律师、信托公司等各专业金融机构、专业人士的共同努力下,随着社会公众对家族信托的进一步了解,家族信托一定会成为国内高净值人群的第一选择。

(文/李魏,米兰贝拉家族办公室家族信托首席专家)